Por amable invitación del profesor Carlos Andrés Gómez Rodas, tuve oportunidad de conversar con sus discípulos de la Facultad de Derecho de la UPB acerca del tema referido.
Para futura memoria, resumo acá lo tratado en mi conversación con ellos, ni sin antes agradecerles su esmerada atención y sus valiosos aportes:
1) El Derecho involucra, desde luego, muchas cuestiones filosóficas, tanto en su enseñanza como en su formulación, su interpretación y su práctica.
De ello da cuenta una tradición milenaria que viene desde los orígenes mismos del pensamiento filosófico en la antigua Grecia.
Pero, más o menos desde principios del siglo XIX hasta mediados del siglo XX, por obra conjunta del positivismo y la codificación iniciada en el siglo XVII como un proceso de racionalización del ordenamiento jurídico, la Filosofía del Derecho fue perdiendo importancia frente a nuevas disciplinas académicas inspiradas en la idea de una Teoría General o una Ciencia del Derecho despojadas de toda pretensión metafísica.
El positivismo es resultado de una evolución que arranca del nominalismo del siglo XIII, pasa por el voluntarismo naturalista de Maquiavelo y Hobbes, continúa con el empirismo de Hume, se afianza con la negación de la Metafísica por parte de Kant y se nutre del materialismo cientificista de los siglos XVIII y XIX, para llegar a una afirmación radical: solo hay hechos perceptibles por los sentidos y la tarea de la razón es describir esos hechos, clasificarlos, identificar sus regularidades, explicarlos en función de lo que Aristóteles llamaba las causas materiales y eficientes (con exclusión de las formales y finales), con miras a formular hipótesis y sustentar leyes inexorables sobre su constitución, su desarrollo y su interacción con otros fenómenos, y así integrarlos en teorías cada vez más generales que sirvan para concebir técnicas apropiadas para manipularlos.
La mentalidad positivista se aplicó a buscar los hechos firmes o los datos fenoménicos de los ordenamientos jurídicos. Su objetivo era estudiar el Derecho como hecho y lo encontró en la normatividad legal del Estado soberano que estaba en auge en esos momentos en Europa.
Según su perspectiva, todo el Derecho estaba en la Ley y únicamente en esta. Y la Ley, de conformidad con las ideas de Rousseau, era fruto de la Voluntad General que sustentaba la soberanía del Estado.
Esa concepción de la Ley se reforzaba con el movimiento codificador que pretendía ordenar racionalmente la normatividad jurídica. Por ejemplo, del Código Napoleón llegó a decirse que en él se ponía de manifiesto la razón escrita. De hecho, se aspiraba a que cada código agotase de modo íntegro su materia.
La Teoría Pura del Derecho formulada por Hans Kelsen marca por así decirlo la apoteosis del positivismo jurídico.
Según sus tesis, el Derecho es un orden coactivo autónomo que regula su propia creación, identificación y aplicación. Solo son jurídicas las normas creadas por autoridades competentes, elaboradas a través de procedimientos previamente establecidos y formalizadas de acuerdo a lo prescrito por normas superiores. El referente último del ordenamiento jurídico es la Constitución, que se funda en un postulado: lo que ordene el soberano debe obedecerse. La normatividad jurídica es una forma susceptible de llenarse con cualquier contenido. Lo atinente a valores es tema extra-jurídico, propio de disciplinas extrañas que no pueden tomarse en cuenta sin correr el riesgo de contaminar el rigor de la investigación estrictamente normativa, que solo versa sobre los supuestos de hecho y las consecuencias normativas de las reglas jurídicas, así como los enlaces de estas.
Pues bien, si todo lo concerniente al Derecho está en la normatividad positiva, ¿para qué preocuparse por sus aspectos filosóficos?
La enseñanza oficial los fue abandonando o, por lo menos, relegando a segundo plano, y solo en centros de estudio tradicionales, principalmente los católicos, se mantuvieron cátedras que solían llamarse de Derecho Natural, pues la denominación Filosofía del Derecho era más bien reciente, ya que se difundió sobre todo a partir de Hegel.
2) La solidez de la edificación conceptual levantada por el positivismo no tardó en mostrar fisuras de varia índole.
En primer término, el "dato duro", el "hecho rotundo" que pondría de manifiesto la positividad del Derecho, no es perceptible por los sentidos y es menester inteligirlo o interpretarlo mediante procedimientos de comprensión propios de las ciencias de la cultura. Solo de ese modo es posible diferenciar un ordenamiento jurídico del que impone una banda de forajidos.
Ya lo había puesto de presente San Agustín: es la justicia lo que diferencia al gobierno del Estado de una cuadrilla de facinerosos.
De acuerdo con lo anterior, la juridicidad no se capta a partir de la observación de la conducta externa de las personas, sino de representaciones mentales acerca de cómo se viven unos valores y se trata de realizarlos en la práctica social.
Esos valores son, por así decirlo, el alma de las reglas, su alfa y omega, lo que las justifica en la vida colectiva. Por consiguiente, el estudio de los sistemas jurídicos no se agota en la descripción de los supuestos fácticos y las consecuencias normativas que se hayan previsto en las reglas, pues debe considerar ante todo los valores que las sustentan.
En segundo lugar, la idea de que todo el Derecho está claramente formulado en la Ley pronto mostró sus limitaciones.
Los propios redactores del Código Civil abrieron las puertas para que la regla moral penetrara sus instituciones por medio de los principios generales del Derecho, la equidad natural, la idea del buen padre de familia como criterio para definir la culpa y, sobre todo, los conceptos de orden público y buenas costumbres, tal como lo mostró Ripert en su célebre ensayo sobre "La Regla Moral en las Obligaciones Civiles". Por su parte, la regla moral penetró en el Derecho Administrativo a través de la figura de la desviación de poder.
Los positivistas dieron cuenta de estas observaciones aduciendo que cuando el texto legal remite a ordenamientos supra o extrajurídicos lo que hace es positivarlos.
Pero entonces el texto legal pierde claridad y precisión y se torna vago, nebuloso. Su contenido hay que fijarlo por métodos que exceden las posibilidades de la exégesis, que era el método de interpretación por excelencia a juicio del positivismo.
La exégesis, en efecto, limita el vuelo de la interpretación, pues la amarra al tenor literal del texto, como cuando se establece que si las palabras de la Ley son claras no se podrá prescindir de ellas so capa de consultar su espíritu.
Dos eventos diversos dieron lugar al abandono del paradigma positivista del texto legal nítido en todos sus contornos: la jurisdicción constitucional norteamericana y los excesos del totalitarismo del siglo XX, sobre todo los de los nazis.
La primera derivó en un crecimiento tal del poder de interpretación de los jueces, que condujo a sostener que en últimas el Derecho es lo que ellos tomen por tal. Todo texto jurídico es interpretable y el juez lo puede hacer con entera libertad. Y como el juez constitucional tiene que habérselas con textos de alcance muy general llamados a regular la vida del país a través de distintas circunstancias históricas, su papel consiste en otear el espíritu cambiante de los tiempos. El espíritu de la Constitución no es inmutable, sino evolutivo, y es el juez el llamado a registrar sus mutaciones por medio de sentencias que son tanto o más vinculantes que la normatividad constitucional misma.
Los segundos mostraron hasta dónde puede llevar el culto positivista por el poder soberano del Estado.
Los jerarcas nazis se defendieron en el proceso que se les siguió en Nüremberg alegando que habían obrado conforme a las leyes del Reich. Pero de la aplicación de esas leyes se seguían consecuencias atroces que herían la sensibilidad de las conciencias civilizadas. Por eso, después de la II Guerra Mundial hubo una fuerte reacción antipositivista y se consideró necesario introducir frenos morales que impidieran que en lo sucesivo pudiese invocarse el ordenamiento positivo para agredir a la Humanidad. De ahí que se postulase que sobre los textos positivos pesan Principios y Valores cuyo alcance es justamente el cometido que deben llevar a cabo los tribunales constitucionales.
En tercer lugar, las ideas sobre la soberanía del Estado y la manifestación de la misma a través del texto de la Ley han sufrido múltiples alteraciones a lo largo de las últimas décadas. La primera, por así decirlo, se ha relativizado y atenuado. En cuanto a que todo el Derecho está en la Ley, bien se ve que ya no es así, pues sus fuentes se han multiplicado y la jerarquía que antes reinaba en ellas se ha debilitado.
En síntesis, de un sistema jurídico centrado en el Imperio de la Ley se ha pasado a otro bastante difuso en el que predominan Principios y Valores abstractos que se prestan a múltiples determinaciones.
De ese modo, del Derecho con pretensiones de solidez y claridad a que aspiraban los positivistas se ha pasado, como señala Zagrebelsky, a un Derecho dúctil que, por consiguiente, es incierto.
3) Ya no se habla de que todo el Derecho está en la Ley, sino en la Constitución, no tanto en sus reglas, cuanto en sus principios y valores.
Pero estos no traen de vuelta al venerable Derecho Natural de antaño. El Neoconstitucionalismo considera que esos principios y valores son Derecho positivo. Son vinculantes porque los enuncia la Constitución misma y no porque se funden en órdenes superiores a ella. Y, según creen sus promotores, su contenido debe explorarse a partir de las ideologías constitucionales.
De ese modo, es frecuente que los fallos de constitucionalidad contengan razonamientos como los siguientes:
-Dado que la Constitución ha adoptado una democracia pluralista, y por tal se entiende x, de ahí se sigue y.
-Dado que la Constitución consagra unos principios liberales, por los cuales se entiende x, entonces hay que optar por la solución y, que es más acorde con esos principios.
-Dado que la Constitución consagra que el nuestro es un Estado Social de Derecho, por lo cual se entiende x, el caso a estudio debe resolverse de manera acorde con el mismo, es decir, del modo y.
Lo que de hecho sucede es que el juez constitucional y, tras él, cualquiera otro, impone su propia ideología. Le basta con rotularla como democrática, liberal o ajustada a los principios y valores del Estado Social de Derecho.
Pero esos principios y valores doctrinarios no son solo tema de contenidos ideológicos, sino, ante todo, de reflexión filosófica aplicada a definir en qué consisten, examinar sus fundamentos racionales y guiar su aplicación
4) Es el caso de lo que podría considerarse como cinco de los pilares del edificio axiológico de la Constitución: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, la tolerancia y el bienestar.
¿Qué significa cada una de esas expresiones? ¿Se trata de comodines que cada juez puede utilizar a su arbitrio para sustentar sus decisiones? ¿Hay nítidas definiciones constitucionales de sus respectivos contenidos y sus alcances? ¿En qué fuentes debe abrevar el juez para decidir lo que sea pertinente entender en los casos concretos como propio de la dignidad humana, como ejercicio adecuado de la libertad, como exigencia intransigible de la igualdad, como algo que es de suyo tolerable o intolerable, o como elemento básico del bienestar que según la Constitución deben las autoridades garantizarles a los habitantes del territorio?
Todos estos temas son susceptibles de diferentes lecturas según las convicciones filosóficas que se profesen.
De hecho, la filosofía dominante en las altas corporaciones judiciales, y muy probablemente en todo el aparato judicial, es de corte materialista, individualista, relativista y tributario del marxismo cultural, una de cuyas proyecciones es la ideología de género.
Pero todas estas son concepciones filosóficas no solo discutibles en sí mismas, sino cuestionables desde el punto de vista de la legitimidad democrática, puesto que es dudoso que el pueblo colombiano, cuya voluntad se invoca como supremo referente de la autoridad de la Constitución, las profese, por lo menos del modo como lo creen los titulares del poder judicial y otros operadores jurídicos.
Frente a esas concepciones que no vacilo en considerar que son deletéreas, hay que señalar que los referidos grandes pilares no solo pueden, sino que deben, examinarse a la luz del personalismo, el espiritualismo y el realismo filosófico, que ofrecen criterios más estructurados desde el punto de vista racional para sustentarlos y dotarlos de sentido.
En efecto, la dignidad, la libertad, la igualdad y la realización plena de la persona humana, que la colma de satisfacción, son nociones cuyo significado resplandece cuando se las mira a partir de la realidad espiritual del hombre y su destino eterno. Todas ellas están impregnadas de un profundo sentido moral. Es más, entrañan verdades morales frente a las que el relativismo es ciego. Y la tolerancia no puede significar que se nivelen por lo bajo desde el punto de vista moral todos los comportamientos, sino la piedad que un sentimiento humanitario elemental indica que debe practicarse respecto del que sufre o se equivoca.
Si bien es cierto que el Derecho y la Moral configuran ordenamientos diferentes el uno del otro, ello no significa que sean compartimientos estancos que no se interrelacionan. En rigor, el ordenamiento jurídico se asienta sobre sólidas bases morales, pues como lo dijo Horacio en sentencia memorable:"¿De qué sirven las vanas leyes si las costumbres fallan?"
El gran reto para quienes hoy se están formando en las disciplinas jurídicas es volver los ojos hacia una tradición cuyos fundamentos son sólidos, si bien sus detalles son susceptibles de mejoramiento y nuevas precisiones, que es la del Derecho Natural, vale decir, el que dicta la Justicia, a la luz de la cual deben valorarse todos los ordenamientos positivos.
Para ello, hay que esmerarse en dar respuesta a la cuarta célebre pregunta filosófica de Kant:¿Qué es el hombre?
En efecto, si lo justo es dar a cada uno lo suyo, para saber qué es lo propio de cada cual hay que tener una noción clara y sólida de lo que es el ser humano y en qué reside su valor.
Echo mano del título de una de esas intensas novelas en que Graham Greene se aplica a explorar las profundidades abisales del alma humana, para referirme al fementido proceso de paz que transcurre en la Habana por iniciativa de Juan Manuel Santos, que fue elegido por amplísima mayoría en 2010 para doblegar a las Farc y no para claudicar ante esa organización narcoterrorista.
Un artículo reciente de Néstor Laso, Coordinador del Centro Democrático para la Unión Europea, pone de manifiesto que lo que están haciendo los representantes del gobierno y el propio Santos en sus diálogos con las Farc es protocolizar la rendición del Estado ante ese grupo criminal (http://www.thaniavega.co/blog/colombia-proceso-de-paz-o-rendicion-del-estado-por-nestor-laso/). Lo mismo opina la gran mayoría de los colombianos, según las más recientes encuestas de opinión.
En su editorial de hoy para La Hora de la Verdad señala Fernando Londoño Hoyos el absurdo que representa poner en vilo el destino de más de 45.000.000 de colombianos para someterlos a la dictadura de un grupo que, según el ministro de Defensa, podría contar tan solo con unos 5.000 integrantes. Es una exigua minoría que el 93% de los colombianos detesta por su crueldad, sus depredaciones sin cuento, sus ominosos procederes y, en suma, por su total falta de sintonía con las necesidades de la pobación.(Vid. http://www.radiored.com.co/lahoradelaverdad/editorial-julio-22-de-2015/).
A todo lo largo de este tedioso episodio lo que se ha visto es la actitud prepotente de los cabecillas de este grupo criminal, uno de los más peligrosos del mundo, y la cobardía de Santos y su séquito para enfrentarlos. Hace algún tiempo escribí en este blog que Santos merece ser procesado por indignidad en ejercicio del cargo. Hoy me reafirmo en esa convicción: no merece gobernarnos, pues es hombre sin convicciones, criterio ni carácter.
Es claro que las Farc constituyen la peor amenaza contra nuestras libertades, nuestra democracia y, en suma, nuestra institucionalidad.
Quien juró solemnemente (lo ha hecho dos veces) defender las instituciones de la república y proteger los derechos de los habitantes de su territorio, se hinca ante quienes pretenden destruír aquellas y cercenar estos en aras del proyecto político revolucionario del Socialismo del Siglo XXI.
Es un proyecto que está haciendo agua doquiera se lo ha venido ensayando, comenzando con Cuba, que tarde o temprano seguirá los modelos neocapitalistas de China o Vietnam, y con Venezuela, el país más rico de la región que está en ruinas por la política improvidente de unos demagogos que se han enriquecido escandalosamente a costa del hambre del pueblo que han engañado con sus mentiras y sus delirios.(A propósito de demagogia, invito a los lectores a escuchar esta valerosa homilía de un esclarecido sacerdote español acerca de sus estragos: http://www.magnificat.tv/es/node/8424/29).
Las Farc no tienen nada positivo para ofrecerle al país. Sus recetas socio-económicas y su proyecto político han demostrado que no son viables y, por el contrario, son perjudiciales en grado sumo. ¿Por qué entregarles el campo, como lo ha insinuado de modo irresponsable Santos, y a partir de ahí, el resto de Colombia? ¿Qué razón de peso media para someter al pueblo a los proyectos de unos criminales tan inveterados como incorregibles?
Si el capitalismo, como lo dijo hace poco Su Santidad en Bolivia, exhibe pecados de enorme gravedad, el socialismo no es menos propenso a mostrar los peores rasgos de la naturaleza humana. Aquel, por lo menos funciona y admite cierta capacidad de adornarse con un rostro humano, ya que se adapta así sea mediocremente a un régimen de libertades. El segundo no funciona; además, todo intento por instaurar un "Socialismo con Rostro humano", como el que candorosamente soñaron los promotores de la "Primavera de Praga" en 1968, ha fracasado de modo rotundo.
Que Santos se despida de su sueño de transitar con las Farc por una "Tercera Vía", pues nos conduce de la mano con sus capos hacia una pesadilla totalitaria.
Un amigo mío que tuvo oportunidad de hablar con el tristemente célebre “Tirofijo” en la época del Caguán, me contó que se tuvo la osadía de observarle que la violencia de las Farc que por ese entonces comandaba les enajenaba el apoyo de las comunidades. El bandolero le contestó, palabra más palabra menos, lo siguiente:"Ya nos seguirán cuando conquistemos el poder".
Esta actitud es consecuente con la ideología en que se inspiran los movimientos revolucionarios, la cual se resume en el célebre dicho de Mao:"el poder reside en la boca de los fusiles".
Su significado es nítido: el poder se adquiere mediante la violencia; una vez conquistado, se lo consolida y mantiene de igual manera.
Ese culto por la violencia conlleva que en la lucha por el poder se ignoren todos los límites éticos, jurídicos y hasta de mera conveniencia que la civilización se ha esmerado a lo largo de siglos en erigir.
Para el revolucionario no hay talanqueras, pues considera que es lícito todo lo que convenga al éxito de su causa. Los límites los fija su propio pragmatismo, confiado en que, si triunfare, la historia lo absolverá, tal como lo alegó Fidel Castro en un famoso discurso que pronunció ante el tribunal que en su país lo estaba juzgando por sus fechorías.
Los guerrilleros colombianos siguen al pie de la letra esa fatídica doctrina y la llevan a extremos que desafían toda imaginación. Ninguna atrocidad los arredra. Y siempre estarán prestos a justificarla de alguna manera.
Su propósito es la instauración de una dictadura. Como nosotros los colombianos hemos conocido pocas dictaduras a lo largo de nuestra historia, conviene que reflexionemos acerca de la naturaleza del régimen que imponen las mismas.
El primer rasgo de un régimen dictatorial es la concentración de poderes en un solo individuo o en un un grupo reducido de ellos. Un segundo rasgo es el ejercicio arbitrario de esos poderes, dada la ausencia práctica de reglas llamadas a encauzarlos. Se trata de poderes absolutos que, como dijo Lord Acton, corrompen absolutamente. Además, no admiten que se los controvierta y, como han surgido de la violencia, solo a esta le creen. De ahí se sigue que busquen consolidarse por medio del terror. Sus técnicas de acción sobre las comunidades vienen presididas por el cinismo y la brutalidad.
Recomiendo una vez más, pues creo que en otros escritos ya lo he hecho, la lectura de una obra maestra que abrió mis ojos sobre la naturaleza de los regímenes cuando estaba en la universidad. Se trata de “El Poder o los genios invisibles que gobiernan la ciudad”, de Guglielmo Ferrero.(Vid. http://www.consensocivico.com.ar/uploads/540b73512c5fc-_FERRERO,%20Guglielmo%20-%20El-Poder.Los-Genios-Invisibles-de-La-Ciudad%20(1998-1942).pdf).
El célebre historiador de Roma se preguntó ahí acerca de por qué el régimen fascista se sentía amenazado por un profesor que no contaba con otras armas que su pluma ni otros seguidores que sus discípulos en la universidad. Y encontró la respuesta en el tema de la legitimidad.
Los regímenes instaurados a través de la violencia son ilegítimos y, como no obtienen de modo espontáneo la obediencia de sus súbditos, no les queda otro remedio que intimidarlos a través de los distintas técnicas de dominación de las masas que se han experimentado y decantado en los tiempos modernos.
Si las Farc han sido sanguinarias y perversas en su lucha por el poder, piense el lector por un solo momento en cómo serían si llegaran a detentarlo, así fuese dentro de un régimen mixto de poder compartido como el que a todas luces pretende negociar Santos con sus cabecillas.
Su cuento de entregarles el campo por el que han luchado por más de medio siglo no significa otra cosa que someter a millones de colombianos a la dictadura de la gente más corrompida y malvada que haya podido sufrir el país. Las parcelas de poder que aspiran a que se les conceda en La Habana serán apenas la plataforma de que se valdrán para someter después al resto de los colombianos a su ominosa coyunda.
Si ya bajo su influencia los fiscales y los jueces obran como vienen haciéndolo, ¿cómo serán las cosas cuando nadie pueda ya contenerlos? ¿Qué esperar cuando la fuerza pública dependa de las Farc a guisa de “gendarmería”, como con enorme torpeza lo ha insinuado Santos? ¿De qué seguridad jurídica podríamos hablar en el momento que las Farc controlen la Dian? ¿Qué garantías podrían esperarse de los organismos electorales una vez se los tomen sus agentes? Y así sucesivamente.
Por eso insisto en el siguiente llamado:
¡COLOMBIA, DESPIERTA ANTES DE QUE SEA DEMASIADO TARDE!
