Importancia de la Filosofía para el Derecho

Por amable invitación del profesor Carlos Andrés Gómez Rodas, tuve oportunidad de conversar con sus discípulos de la Facultad de Derecho de la UPB acerca del tema referido.

Para futura memoria, resumo acá lo tratado en mi conversación con ellos, ni sin antes agradecerles su esmerada atención y sus valiosos aportes:

1) El Derecho involucra, desde luego, muchas cuestiones filosóficas, tanto en su enseñanza como en su formulación, su interpretación y su práctica.

De ello da cuenta una tradición milenaria que viene desde los orígenes mismos del pensamiento filosófico en la antigua Grecia.

Pero, más o menos desde principios del siglo XIX hasta mediados del siglo XX, por obra conjunta del positivismo y la codificación iniciada en el siglo XVII como un proceso de racionalización del ordenamiento jurídico, la Filosofía del Derecho fue perdiendo importancia frente a nuevas disciplinas académicas inspiradas en la idea de una Teoría General o una Ciencia del Derecho despojadas de toda pretensión metafísica.

El positivismo es resultado de una evolución que arranca del nominalismo del siglo XIII, pasa por el voluntarismo naturalista de Maquiavelo y Hobbes, continúa con el empirismo de Hume, se afianza con la negación de la Metafísica por parte de Kant y se nutre del materialismo cientificista de los siglos XVIII y XIX, para llegar a una afirmación radical: solo hay hechos perceptibles por los sentidos y la tarea de la razón es describir esos hechos, clasificarlos, identificar sus regularidades, explicarlos en función de lo que Aristóteles llamaba las causas materiales y eficientes (con exclusión de las formales y finales), con miras a formular hipótesis y sustentar leyes inexorables sobre su constitución, su desarrollo y su interacción con otros fenómenos, y así integrarlos en teorías cada vez más generales que sirvan para concebir técnicas apropiadas para manipularlos.

La mentalidad positivista se aplicó a buscar los hechos firmes o los datos fenoménicos de los ordenamientos jurídicos. Su objetivo era estudiar el Derecho como hecho y lo encontró en la normatividad legal del Estado soberano que estaba en auge en esos momentos en Europa.

Según su perspectiva, todo el Derecho estaba en la Ley y únicamente en esta. Y la Ley, de conformidad con las ideas de Rousseau, era fruto de la Voluntad General que sustentaba la soberanía del Estado.

Esa concepción de la Ley se reforzaba con el movimiento codificador que pretendía ordenar racionalmente la normatividad jurídica. Por ejemplo, del Código Napoleón llegó a decirse que en él se ponía de manifiesto la razón escrita. De hecho, se aspiraba a que cada código agotase de modo íntegro su materia.

La Teoría Pura del Derecho formulada por Hans Kelsen marca por así decirlo la apoteosis del positivismo jurídico.

Según sus tesis, el Derecho es un orden coactivo autónomo que regula su propia creación, identificación y aplicación. Solo son jurídicas las normas creadas por autoridades competentes, elaboradas a través de procedimientos previamente establecidos y formalizadas de acuerdo a lo prescrito por normas superiores. El referente último del ordenamiento jurídico es la Constitución, que se funda en un postulado: lo que ordene el soberano debe obedecerse. La normatividad jurídica es una forma susceptible de llenarse con cualquier contenido. Lo atinente a valores es tema extra-jurídico, propio de disciplinas extrañas que no pueden tomarse en cuenta sin correr el riesgo de contaminar el rigor de la investigación estrictamente normativa, que solo versa sobre los supuestos de hecho y las consecuencias normativas de las reglas jurídicas, así como los enlaces de estas.

Pues bien, si todo lo concerniente al Derecho está en la normatividad positiva, ¿para qué preocuparse por sus aspectos filosóficos?

La enseñanza oficial los fue abandonando o, por lo menos, relegando a segundo plano, y solo en  centros de estudio tradicionales, principalmente los católicos, se mantuvieron cátedras que solían llamarse de Derecho Natural, pues la denominación Filosofía del Derecho era más bien reciente, ya que se difundió sobre todo a partir de Hegel.

2) La solidez de la edificación conceptual levantada por el positivismo no tardó en mostrar fisuras de varia índole.

En primer término, el "dato duro", el "hecho rotundo" que pondría de manifiesto la positividad del Derecho, no es perceptible por los sentidos y es menester inteligirlo o interpretarlo mediante procedimientos de comprensión propios de las ciencias de la cultura. Solo de ese modo es posible diferenciar un ordenamiento jurídico del que impone una banda de forajidos.

Ya lo había puesto de presente San Agustín: es la justicia lo que diferencia al gobierno del Estado de una cuadrilla de facinerosos.

De acuerdo con lo anterior, la juridicidad no se capta a partir de la observación de la conducta externa de las personas, sino de representaciones mentales acerca de cómo se viven unos valores y se trata de realizarlos en la práctica social.

Esos valores son, por así decirlo, el alma de las reglas, su alfa y omega, lo que las justifica en la vida colectiva. Por consiguiente, el estudio de los sistemas jurídicos no se agota en la descripción de los supuestos fácticos y las consecuencias normativas que se hayan previsto en las reglas, pues debe considerar ante todo los valores que las sustentan.

En segundo lugar, la idea de que todo el Derecho está claramente formulado en la Ley pronto mostró sus limitaciones.

Los propios redactores del Código Civil abrieron las puertas para que la regla moral penetrara sus instituciones por medio de los principios generales del Derecho, la equidad natural, la idea del buen padre de familia como criterio para definir la culpa y, sobre todo, los conceptos de orden público y buenas costumbres, tal como lo mostró Ripert en su célebre ensayo sobre "La Regla Moral en las Obligaciones Civiles". Por su parte, la regla moral penetró en el Derecho Administrativo a través de la figura de la desviación de poder.

Los positivistas dieron cuenta de estas observaciones aduciendo que cuando el texto legal remite a ordenamientos supra o extrajurídicos lo que hace es positivarlos.

Pero entonces el texto legal pierde claridad y precisión y se torna vago, nebuloso. Su contenido hay que fijarlo por métodos que exceden las posibilidades de la exégesis, que era el método de interpretación por excelencia a juicio del positivismo.

La exégesis, en efecto, limita el vuelo de la interpretación, pues la amarra al tenor literal del texto, como cuando se establece que si las palabras de la Ley son claras no se podrá prescindir de ellas so capa de consultar su espíritu.

Dos eventos diversos dieron lugar al abandono del paradigma positivista del texto legal nítido en todos sus contornos: la jurisdicción constitucional norteamericana y los excesos del totalitarismo del siglo XX, sobre todo los de los nazis.

La primera derivó en un crecimiento tal del poder de interpretación de los jueces, que condujo a sostener que en últimas el Derecho es lo que ellos tomen por tal. Todo texto jurídico es interpretable y el juez lo puede hacer con entera libertad. Y como el juez constitucional tiene que habérselas con textos de alcance muy general llamados a regular la vida del país a través de distintas circunstancias históricas, su papel consiste en otear el espíritu cambiante de los tiempos. El espíritu de la Constitución no es inmutable, sino evolutivo, y es el juez el llamado a registrar sus mutaciones por medio de sentencias que son tanto o más vinculantes que la normatividad constitucional misma.

Los segundos mostraron hasta dónde puede llevar el culto positivista por el poder soberano del Estado.

Los jerarcas nazis se defendieron en el proceso que se les siguió en Nüremberg alegando que habían obrado conforme a las leyes del Reich. Pero de la aplicación de esas leyes se seguían consecuencias atroces que herían la sensibilidad de las conciencias civilizadas. Por eso, después de la II Guerra Mundial hubo una fuerte reacción antipositivista y se consideró necesario introducir frenos morales que impidieran que en lo sucesivo pudiese invocarse el ordenamiento positivo para agredir a la Humanidad. De ahí que se postulase que sobre los textos positivos pesan Principios y Valores cuyo alcance es justamente el cometido que deben llevar a cabo los tribunales constitucionales.

En tercer lugar, las ideas sobre la soberanía del Estado y la manifestación de la misma a través del texto de la Ley han sufrido múltiples alteraciones a lo largo de las últimas décadas. La primera, por así decirlo, se ha relativizado y atenuado. En cuanto a que todo el Derecho está en la Ley, bien se ve que ya no es así, pues sus fuentes se han multiplicado y la jerarquía que antes reinaba en ellas se ha debilitado.

En síntesis, de un sistema jurídico centrado en el Imperio de la Ley se ha pasado a otro bastante difuso en el que predominan Principios y Valores abstractos que se prestan a múltiples determinaciones.

De ese modo, del Derecho con pretensiones de solidez y claridad a que aspiraban los positivistas se ha pasado, como señala Zagrebelsky, a un Derecho dúctil que, por consiguiente, es incierto.

3) Ya no se habla de que todo el Derecho está en la Ley, sino en la Constitución, no tanto en sus reglas, cuanto en sus principios y valores.

Pero estos no traen de vuelta al venerable Derecho Natural de antaño. El Neoconstitucionalismo considera que esos principios y valores son Derecho positivo. Son vinculantes porque los enuncia la Constitución misma y no porque se funden en órdenes superiores a ella. Y, según creen sus promotores, su contenido debe explorarse a partir de las ideologías constitucionales.

De ese modo, es frecuente que los fallos de constitucionalidad contengan razonamientos como los siguientes:

-Dado que la Constitución ha adoptado una democracia pluralista, y por tal se entiende x, de ahí se sigue y.

-Dado que la Constitución consagra unos principios liberales, por los cuales se entiende x, entonces hay que optar por la solución y, que es más acorde con esos principios.

-Dado que la Constitución consagra que el nuestro es un Estado Social de Derecho, por lo cual se entiende x, el caso a estudio debe resolverse de manera acorde con el mismo, es decir, del modo y.

Lo que de hecho sucede es que el juez constitucional y, tras él, cualquiera otro, impone su propia ideología. Le basta con rotularla como democrática, liberal o ajustada a los principios y valores del Estado Social de Derecho.

Pero esos principios y valores doctrinarios no son solo tema de contenidos ideológicos, sino, ante todo, de reflexión filosófica aplicada a definir en qué consisten, examinar sus fundamentos racionales y guiar su aplicación

4) Es el caso de lo que podría considerarse como cinco de los pilares del edificio axiológico de la Constitución: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, la tolerancia y el bienestar.

¿Qué significa cada una de esas expresiones? ¿Se trata de comodines que cada juez puede utilizar a su arbitrio para sustentar sus decisiones? ¿Hay nítidas definiciones constitucionales de sus respectivos contenidos y sus alcances? ¿En qué fuentes debe abrevar el juez para decidir lo que sea pertinente entender en los casos concretos como propio de la dignidad humana, como ejercicio adecuado de la libertad, como exigencia intransigible de la igualdad, como algo que es de suyo tolerable o intolerable, o como elemento básico del bienestar que según la Constitución deben las autoridades garantizarles a los habitantes del territorio?

Todos estos temas son susceptibles de diferentes lecturas según las convicciones filosóficas que se profesen.

De hecho, la filosofía dominante en las altas corporaciones judiciales, y muy probablemente en todo el aparato judicial, es de corte materialista, individualista, relativista y tributario del marxismo cultural, una de cuyas proyecciones es la ideología de género.

Pero todas estas son concepciones filosóficas no solo discutibles en sí mismas, sino cuestionables desde el punto de vista de la legitimidad democrática, puesto que es dudoso que el pueblo colombiano, cuya voluntad se invoca como supremo referente de la autoridad de la Constitución, las profese, por lo menos del modo como lo creen los titulares del poder judicial y otros operadores jurídicos.

Frente a esas concepciones que no vacilo en considerar que son deletéreas, hay que señalar que los referidos grandes pilares no solo pueden, sino que deben, examinarse a la luz del personalismo, el espiritualismo y el realismo filosófico, que ofrecen criterios más estructurados desde el punto de vista racional para sustentarlos y dotarlos de sentido.

En efecto, la dignidad, la libertad, la igualdad y la realización plena de la persona humana, que la colma de satisfacción, son nociones  cuyo significado resplandece cuando se las mira a partir de la realidad espiritual del hombre y su destino eterno. Todas ellas están impregnadas de un profundo sentido moral. Es más, entrañan verdades morales frente a las que el relativismo es ciego. Y la tolerancia no puede significar que se nivelen por lo bajo desde el punto de vista moral todos los comportamientos, sino la piedad que un sentimiento humanitario elemental indica que debe practicarse respecto del que sufre o se equivoca.

Si bien es cierto que el Derecho y la Moral configuran ordenamientos diferentes el uno del otro, ello no significa que sean compartimientos estancos que no se interrelacionan. En rigor, el ordenamiento jurídico se asienta sobre sólidas bases morales, pues como  lo dijo Horacio en sentencia memorable:"¿De qué sirven las vanas leyes si las costumbres fallan?"

El gran reto para quienes hoy se están formando en las disciplinas jurídicas es volver los ojos hacia una tradición cuyos fundamentos son sólidos, si bien sus detalles son susceptibles de mejoramiento y nuevas precisiones, que es la del Derecho Natural, vale decir, el que dicta la Justicia, a la luz de la cual deben valorarse todos los ordenamientos positivos.

Para ello, hay que esmerarse en dar respuesta a la cuarta célebre pregunta filosófica de Kant:¿Qué es el hombre?

En efecto, si lo justo es dar a cada uno lo suyo, para saber qué es lo propio de cada cual hay que tener una noción clara y sólida de lo que es el ser humano y en qué reside su valor.