Cedo la palabra y que venga el debate

No conozco personalmente a Fabián Moreno, pero quiero cederle hoy mi espacio para sacar a la luz los interesantísimos aportes al debate sobre la justicia que hizo al comentar uno de mis últimos artículos, aportes que desde luego agradezco efusivamente.

Acá van:

Me gustaría plantear una idea que podría ser de utilidad para la Ingeniería Constitucional, en materia de la estructura de la rama judicial del poder público de Colombia, de que nos habla el Dr. Jesús Vallejo Mejía. Para ello, voy a escribir comentarios diarios por un lapso de entre tres y cinco sesiones.

Para comenzar, he formulado la pregunta: ¿Cómo tener una justicia con cimientos firmes? La respuesta a esta pregunta sería una posible solución al problema de la politización, corrupción e ineficacia de la actual estructura del sistema judicial colombiano.

Si interpreto bien la tesis del Dr. Jesús Vallejo Mejía, con la cual estoy de acuerdo plenamente, existe un error de diseño en la estructura de la justicia colombiana. A continuación me atrevo a formular una teoría sobre cuál pudo haber sido ese error y las causas que lo produjeron.

Considero que el error de diseño se presentó desde el inicio de la época republicana de Colombia, el que aún no ha sido corregido. El error ha sido cometido por los redactores de las diferentes constituciones, a través de toda nuestra historia republicana, y consiste en la confusión o mal interpretación del significado del principio de la independencia de la rama judicial.

Para tratar de demostrar esta tesis, voy a acudir al método comparativo-histórico, en lugar de utilizar el método simplemente lógico o el de aplicar los principios de la ideología liberal.

Montesquieu, uno de los grandes sintetizadores de la ideología liberal, seguido con fe casi absoluta por nuestros constitucionalistas en materia de separación de poderes, afirma, palabras más palabras menos, en su libro El Espíritu de las Leyes, que el legislativo, el ejecutivo y el judicial son poderes que debería actuar en forma separada e independiente. No obstante la claridad aparente de este principio, me parece que nuestros constitucionalistas han entendido en forma equivocada el sentido de esa separación e independencia en relación con la rama judicial del poder público. Pero también pudo haber ocurrido que Montesquieu se equivocó en la descripción de la separación e independencia del poder judicial, y por el hecho de que nuestros constitucionalistas no han ejercido una crítica constructiva en este punto de la ideología liberal, el error ha sido plasmado en la estructura de la rama judicial colombiana.

Nuestros constitucionalistas, al parecer siguiendo, en forma equivocada, la tesis de Montesquieu, han dado forma a una rama judicial completamente independiente del ejecutivo, del legislativo y, lo que es peor aún, del pueblo colombiano. Por eso, la justicia colombiana es irresponsable de sus actos, es decir, no da cuenta de sus actos a nadie. Las consecuencias de esta irresponsabilidad se concretan en la ineficacia de la justicia (por ejemplo, la justicia colombiana deja en la impunidad el 95% de los delitos, y de esta ineficacia no rinde cuentas ante nadie), la corrupción y la politización.

En ese afán de lograr la independencia de la justicia, los constitucionalistas colombianos, han hecho que los máximos magistrados del país, es decir, los de la Corte Suprema de Justicia, nombren las vacantes de sus miembros ellos mismos, sin intervención del legislativo, ni el ejecutivo, ni el pueblo, a través del sistema de la cooptación.

El método de la cooptación garantiza a los magistrados ausencia absoluta de control de sus actos oficiales, por parte de cualquier entidad externa y del pueblo mismo.

Pero los redactores de la Constitución de 1991 han ido aún más lejos en su obsesión por dotar de independencia a la rama judicial. Es así que dieron el privilegio a la Corte suprema de Justicia de nombrar al Fiscal General de la Nación, de una terna de candidatos enviada por el Presidente de Colombia.

Y para dar aún más independencia a la justicia colombiana, la Constitución de 1991 ha dispuesto que los magistrados del Consejo de Estado utilicen también el mecanismo de la cooptación, de candidatos enviados por el Consejo Superior de la Judicatura. Pero el punto culminante de esa independencia es precisamente este organismo, el Consejo Superior de la Judicatura, conformado por dos salas: la administrativa, integrada por magistrados nombrados por las altas cortes, y la disciplinaria, integrada por magistrados nombrados por el congresos de listas enviadas por el gobierno. Como la sala administrativa es la encargada de seleccionar todos los demás jueces de la República y de manejar la carrera judicial, podemos concluir que, indirectamente, los magistrados de las altas cortes son los que seleccionan a esos jueces. Así, nuevamente, el sistema judicial escapa al control externo sobre sus actos y es, por lo tanto, irresponsable de sus actos ante el pueblo o ante organismos de elección popular como el Congreso o el gobierno.

Supuestamente esa independencia de nuestra justicia garantizaría la imparcialidad de nuestros jueces, en la elaboración de sus decisiones judiciales. Pero, como veremos, esa independencia es la que, precisamente, hace que los jueces pierdan su imparcialidad y, como si fuera poco, que la justicia sea ineficaz, por falta de control popular directo o indirecto sobre el sistema judicial.

El método de investigación, en el campo de las ciencias sociales, comparativo-histórico nos demuestra que tal independencia de la estructura del poder judicial en Colombia es la responsable de su falta de imparcialidad (corrupción) y de su ineficacia (impunidad).

Efectivamente, en la época en que Montesquieu escribió El Espíritu de las Leyes, a mediados del siglo XVIII no existía país o nación alguna que tuviera un poder judicial tan independiente como el de la Colombia actual, o como el que aparentemente aconseja Montesquieu. Es mas, cuando este filósofo sostuvo, en el libro citado, que él recomendaba esa independencia judicial porque Inglaterra poseía esa independencia en su poder judicial y porque este país, entre otras cosas, por este preciso hecho, era el que más libertad garantizaba a sus ciudadanos, en realidad él se equivocó al hacer tal afirmación sobre la independencia en comento, o pudo ser que él se estaba refiriendo a otra clase de independencia de la justicia.

Pues bien, ni en la época de Montesquieu, ni antes, ni después, la justicia de Inglaterra ha gozado de independencia de los demás poderes públicos. Muchos siglos atrás los tribunales de justicia ingleses dependía más del gobierno -del Rey- que del parlamento. Hoy en día, y ya desde los tiempos de Montesquieu, los tribunales de justicia ingleses han estado muy ligados al Parlamento; es más, el Parlamento tiene importantes funciones judiciales, como tribunal máximo de apelación, en casos de gran importancia para la sociedad inglesa.

No obstante esa falta de independencia de los tribunales ingleses, no cabe ninguna duda de que los jueces ingleses han gozado de una imparcialidad que es ejemplo en el mundo y de una independencia total de cualquier influencia extraña en la adopción de sus decisiones. En cambio, los tribunales de justicia colombianos, mucho más independientes funcionalmente que los tribunales ingleses, han sido tradicionalmente infiltrados por influencias extrañas y malsanas, y sus decisiones han resultado afectadas por la parcialización ideológica o, muchas veces, por los intereses de los jueces ajenos a una sana administración de justicia. (Exhorto a quienes puedan leer estas líneas a que lean la historia de Inglaterra o la historia política o del derecho de Inglaterra, para que comprueben por sí mismos que nunca ha habido una tal independencia judicial estructural, en ese país, como la que nosotros queremos garantizar a nuestra justicia).

Otro ejemplo, de historia comparativa en esta materia, nos lo dá la justicia de los Estados Unidos. Cuando los fundadores de los Estados Unidos redactaron la Constitución de 1787, habían revisado una y mil veces la teoría de Montesquieu, y de otros filósofos del liberalismo, pero entendieron el punto sobre la independencia de la justicia en forma diferente a la que nuestros constitucionalistas lo entendieron. En este país (Estados Unidos), los magistrados de la Corte Suprema de Justicia ejercen sus funciones en forma vitalicia y son nombrados por el Presidente de la República con el consentimiento del Senado. El Fiscal General de la Nación o Secretario de Justicia es nombrado también por el Presidente del país, con el visto bueno del Senado, pero actuando simpre bajo los postulados, además de la ley, de la política del Presidente en materia de orden público. Los otros jueces y fiscales, según el Estado, pueden ser elegidos popularmente o nombrados por el Gobernador o el Congreso del Estado respectivo. A pesar de esta "carencia" de independencia de los jueces y fiscales norteamericanos, su sistema judicial es uno de los más eficaces e imparciales del mundo.

Lo acabado de describir, siendo hechos y no suposiciones, ya nos debería hacer dudar de las virtudes de una justicia desligada de los otros poderes públicos o del pueblo ¿Qué credibilidad merece la teoría de Montesquieu en el punto de la independencia de la rama judicial, si el país que él dice que tiene esa independencia, en realidad no la tiene ni nunca la ha tenido?

Y si los países democráticos desarrollados no han intentado siquiera seguir la recomendación de Montesquieu, debe ser porque ellos creen que es mejor, para la democracia, que la justicia tenga controles externos, ejercidos por los otros poderes o por el pueblo directamente. Es decir, ellos prefieren aplicar la teoría de los "pesos y contrapesos", en lugar de formar instituciones completamente independientes, autónomas.

Al analizar la estructura de la rama judicial colombiana, encontramos, sistemáticamente, una carencia absoluta de control externo hacia los jueces, pues ellos no son responsables ante nadie, aunque sí son responsables internamente, dentro de su completa autonomía. Las consecuencias de esa carencia de control externo han sido negativas para el buen funcionamiento de la rama judicial y para la sociedad colombiana, que padece la falta de una buena administración de justicia, tal como veremos a continuación.

Si bien antes de la Constitución de 1991 no habíamos visto la politización de la justicia que hoy vemos, el peligro de que eso ocurriera ya estaba latente, porque la puerta para que entren las ideologías a la rama judicial es, principalmente, el método de cooptación para selección de magistrados de las altas cortes, el cual ya estaba presente en nuestro sistema judicial. A partir de 1991 el riesgo de la politización de la justicia se acrecentó por la presencia del Consejo Superior de la Judicatura, como organismo autónomo para la selección de jueces, dependiente indirectamente, pero fuertemente, de los magistrados de las altas cortes. Han sido, en los últimos años, las figuras de la cooptación y el Consejo Superior de la Judicatura, los que han permitido la ideologización o politización de la justicia colombiana.

Parece que los constitucionalistas colombianos no se percataron de que ya había un precedente, en Colombia y en todas las excolonias de España, de la figura de la cooptación. Este precedente es el de la insaculación, por medio de la cual en los cabildos municipales se seleccionaban a los regidores por este método, que en esencia es el mismo de la cooptación. Parece también que nuestros constitucionalistas no cayeron en la cuenta de que la insaculación nunca, en tiempo de la colonia, fue un método evolucionado de selección de funcionarios, sino que, por el contrario, constituía la degeneración, en la época tardía de la colonia, de la elección directa de los mismos. A medida que se acentuaba el absolutismo, en dichas colonias, el mecanismo de la elección directa iba cediendo ante mecanismos no democráticos de selección de funcionarios municipales, tales como el de la insaculación. La consecuencia más grave de la insaculación y de otros métodos que dejaron de ser democráticos, para la selección de funcionarios, fue la monopolización de los cabildos municipales en manos de unos pocos, con lo cual estos organismos perdieron su vigor y virtud en la sociedad de la época.

La cooptación actual practicada en las altas cortes ha hecho que predomine en ellas magistrados de una sola ideología (monopolio ideológico) y que, así, estas cortes impregnen su ideología hacia todo el aparato judicial. colombiano. La mecánica de esta situación es bien sencilla: cada vez que es necesario llenar una vacante en la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, los magistrados de estas corporaciones seleccionan un nuevo magistrado que sea afín, en ideología, a los demás magistrados, o a la mayoría de ellos. De esta manera, los representantes de las demás ideologías han ido desapareciendo hasta que llegará un día, en que en la Corte Suprema y en el Consejo de Estado solo hagan presencia magistrados de una sola ideología, que como van las cosas, será la socialista o, posiblemente, la comunista marxista-leninista.

Obviamente Colombia no es ni socialista ni comunista, aunque una minoría de sus ciudadanos lo sea. Por el contrario, los colombianos son liberales, son conservadores, son democráticos en su mayoría, sin importar el partido al que pertenezcan. Al igual que en el legislativo y en el ejecutivo, en el poder judicial también debería estar representada la Colombia real, la sociedad tal cual es, multicultural, con múltiples ideas y sobre todo con una tendencia natural de rechazo hacia los extremos ideológicos.

Para finalizar este análisis de las causas del estado actual de la justicia colombiana, me referiré a cómo la independencia de nuestra justicia, en relación a los otros poderes del Estado y al pueblo colombiano, ha producido su pobre rendimiento en la misión que tiene que cumplir, de administrar justicia. Ese pobre rendimiento se refleja en el alto grado de impunidad en materia penal, que existe en Colombia, en la tardanza irracional en los procesos civiles, en la incoherencia e irregularidad de criterios en las decisiones contencioso-administrativas, y la pérdida de la imparcialidad de la justicia al sesgarse ideológicamente.

Por el hecho de que las altas cortes, los tribunales y los jueces de Colombia carecen de vigilancia, real, externa, por parte de un poder con respaldo político popular o por el pueblo directamente, la justicia se ha relajado, y así, no ha sido capaz de cumplir sus funciones a la altura en que Colombia lo necesita. Aunque diversos sectores de Colombia critican la ineficacia y lentitud de la justicia, nadie está facultado para exigirle responsabilidades.

No solamente es saludable el control externo, popular directo o indirecto, de la justicia, sino necesario para su correcto y oportuno funcionamiento. Además, según hemos visto, es también necesario que las altas y cortes estén representadas por todas las tendencias y matices de pensamiento que se encuentran en la Colombia real, lo cual produce un balance más o menos perfecto, por la mutua crítica de sus integrantes, lo cual se reflejaría en el contenido de las decisiones judiciales, que serían más balanceadas, más ajustadas al espíritu de los colombianos, más imparciales.

Por lo tanto, deberíamos dejar de considerar el método de la cooptación como inamovible en el sistema judicial colombiano. Si por uno u otro motivo nos repugnara que la rama judicial dependa en cuanto a la selección de sus máximos magistrados de los otros poderes públicos, deberíamos reducir al mínimo esta posibilidad, pero sin descartarla del todo, por el hecho de que la historia nos demuestra que ello no es conveniente. Deberíamos pensar también en iniciar un proceso de democratización de nuestra justicia, en el sentido de facultar la elección popular de algunos de nuestros magistrado y jueces, con un criterio no partidista, como el que tiene efecto en otros países que han optado por la elección de ciertas categorías de magistrados y jueces. De esta manera habríamos corregido el problema de ausencia de control externo de nuestra justicia; pues tendría, en su origen contro popular, indirecto si en el intervienen los otros poderes, o directo, si la justicia es del resorte de la elección popular.

Sin embargo, no deberíamos caer en el error de hacer depender a nuestra justicia del poder omnímodo de los otros poderes o de personificaciones de poder, tal como ocurre en Ecuador, Nicaragua, Venezuela o Argentina, donde la justicia es apenas un instrumento de los que mandan en el gobierno.

Por otra parte, la historia comparada nos enseña que no es sano centralizar por completo la justicia, tal como ocurre en Colombia. Es por esta razón que hoy en día es tan mala y deficiente la administración de justicia en el departamento de Nariño, lo mismo que en el departamento de Antioquia o en el departamento de Boyacá, y en todos los municipios de Colombia. La centralización total de la justicia hace que sus males se irradien hasta el últimos de los rincones del país. Para que esto no suceda deberíamos diseñar nuestro sistema de justicia de manera tal que la Nación se haga a cargo de los asuntos de justicia de interés nacional, a través de una justicia organizada nacionalmente; pero para asuntos de interés más del orden seccional o local, deberíamos permitir que sean los departamentos o los municipios que se hagan cargo de la designación y funcionamiento de sus magistrados o jueces. No deberíamos temerle al hecho de poner en manos de la gente de las localidades la responsabilidad de manejar la administración de sus asuntos judiciales.

Por último, deberíamos reparar en el problema de diseño del sistema de investigación y acusación penal. No es bueno que el Fiscal General de la Nación dependa de los magistrados la Corte Suprema de Justicia, ni ninguna de las otras altas cortes, porque con ello mezclamos la investigación y acusación con los juicios penales, donde estos salen perdiendo en cuanto a la imparcialidad. Es mejor que el Fiscal General de la Nación sea del resorte del ejecutivo, del Presidente de la República, y tal vez, con alguna clase de participación en su selección del Congreso de la República, mas nunca de las altas cortes, que podrían, como hemos visto, perder su imparcialidad. A nivel seccional y local, los fiscales deberían ser, en su selección, del resorte de los departamentos y municipios, porque tampoco es bueno que este asunto se centralice al extremo como actualmente lo está en nuestro país. Otra vez, la historia comparada nos demuestra lo que he afirmado.

Espero que lo que he comentado pueda dar algunas luces para abordar el tema de cómo tener una justicia con cimientos sólidos.

Posdata:

1. Cuando la justicia es ajena al control o vigilancia popular legítima, a través de instituciones democráticas como el Congreso o el Ejecutivo, o del pueblo directamente, el lugar de ese control lo ocupan fuerzas ilegítimas, como el crimen organizado, sea común o de carácter político.

2. La centralización excesiva de nuestro sistema judicial, y de las demás instituciones del poder público, proviene del ejemplo francés de los tiempos de Napoleón Bonaparte. El centralizó el poder de tal manera, en Francia, para que le resultara más fácil ejercer su voluntad soberana en todo el territorio francés. Así, lo que nosotros imitamos de Francia no fueron sus instituciones democráticas, sino su tendencia absolutista de una época de crisis. Aún no hemos solucionado, en nuestro país, este error histórico.