Lo que nada nos cuesta volvámoslo fiesta

La simbiosis del gobierno de los jueces y la entelequia del Estado Social de Derecho ha dado lugar a unas muy dañinas distorsiones del sistema judicial, tales como la demagogia y el populismo de los jueces.

En cualquier sociedad seria se espera de quienes administran justicia precisamente eso: seriedad. La identificación, la interpretación y la aplicación del derecho en los casos concretos son tareas que exigen de lo que hoy se denomina los operadores jurídicos no solo el conocimiento de la normatividad y su lógica, sino unas destacadas condiciones morales de imparcialidad, objetividad y buen sentido en las que se pone de presente la virtud de la prudencia.

No sobra recordar que la etimología de la voz jurisprudencia, que hoy por hoy suele entenderse bien sea por Ciencia del Derecho, ya por lo que los jueces le agregan a la normatividad en sus fallos, muestra que la misma procede de la unión de dos palabras latinas:ius y prudentia.

Encuentro en “El blog de José Muelas” una cita de San Isidoro de Sevilla que viene como anillo al dedo  para lo que acá examino:“cuando se ha visto de dónde viene un nombre, se comprende más rápidamente su valor, porque el estudio de las realidades es más fácil una vez conocida la etimología”.(Vid.http://blog.josemuelas.org/2010/07/02/ius-y-jura/?blogsub=confirming#subscribe-blog).

Pues bien, dice Muelas que

<<el Digesto comienza ofreciéndonos a los juristas y a quien quiera leerlo la etimología de la palabra “ius” y lo hace citando a Ulpiano, que manifiesta:

“Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.”

“Lo que, traducido a nuestro común castellano, quiere decir:

“Conviene que el que haya de estudiar el derecho, conozca primero de dónde viene la palabra ius (derecho). Llámase así de iustitia (justicia); porque, según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo.”>>

Una tradición vieja de siglos vincula el Derecho con la Justicia como dos conceptos inseparables el uno del otro. Considera que la misión fundamental del primero es la realización de la segunda, que viene a constituir para el mismo algo así como su Alfa y Omega, su principio y su fin.

El Derecho que hoy llamamos positivo configura, según enseñaba Aristóteles, una “justicia legal”, no toda la justicia, es cierto, pero sí una importantísima concreción de la misma, a punto tal que ha llegado a creerse por muchos que es de la esencia de la norma legal el que sea justa. Pero como ella es obra humana, es susceptible de incurrir en imperfecciones que la alejen del ideal de lo justo. A menudo, esas imperfecciones pueden corregirse mediante el recurso a la equidad,  como lo recomendaba Aristóteles. Pero en caso de contrariar de tal modo el ideal que se haga imposible corregirla, la tradición considera que se está en presencia de alguna aberración, como las que excepcionalmente exhibe la naturaleza, y entonces será menester ignorarla e incluso combatirla.

El positivismo que ha campeado en el pensamiento jurídico en los últimos siglos desliga estas dos nociones, bien sea negando de tajo la idea de justicia, como lo hace Kelsen en “Qué es la justicia”(Vid.http://mestreacasa.gva.es/c/document_library/get_file?folderId=500008039239&name=DLFE-381031.pdf), ora postulando que nada hay más allá de lo justo legal. Pero la evolución más reciente ha vuelto a admitir la necesidad de que la normatividad jurídica se funde tanto lógica como axiológicamente en ideales de justicia, si bien estos se alejan a menudo de los que consagraba la tradición occidental, fuertemente vinculada a la cosmovisión cristiana del hombre y la sociedad.

Viene al caso lo que enseñaba el profesor Burdeau acerca de que todo sistema político se funda en cierta idea de justicia y que sus transformaciones implican entonces cambios en dicha idea. La revolución entraña, por consiguiente, modificaciones radicales en los paradigmas de lo justo, y eso es lo que venimos presenciando en nuestras sociedades en las últimas décadas: la sustitución del ideario cristiano por uno de corte pagano. Se está imponiendo, en efecto,un neopaganismo que no siempre osa decir su nombre.

El citado Muelas hace una valiosa acotación epistemológica según la cual la palabra ius proviene de una raíz indoeuropea que significa unir. Añado que, de ese modo, el término puede entenderse como poner en relación, y tal es en efecto lo que conlleva la idea de justicia que, de acuerdo con la enseñanza del Estagirita, toca con cierta proporción entre varias partes.

Se ha dicho que la justicia consiste en dar a a cada uno lo suyo, tratando a los iguales como iguales y a los desiguales como tales, en la medida de su desigualdad. El Derecho es, entonces, un sistema de repartos: distribuye méritos, bienes, atribuciones, cargas, penalidades, etc. Y esa distribución debe ser justa. En rigor, obedece a cierta idea de justicia.

Hay muchas ideas de justicia. Su estudio es tema de la Historia de las Ideas y, más específicamente, de la Filosofía del Derecho, a la que  corresponde examinar sus fundamentos y hacer su crítica de acuerdo con los cánones de la racionalidad. Son ideas que evolucionan y se vinculan de diversas maneras con los diferentes momentos históricos. Y, como vengo observándolo, presiden las grandes transformaciones sociales.

Esta diversidad de ideas de justicia da lugar a que se piense en su historicidad y, por ende, en su relatividad. Pero quienes afirman una idea de justicia en particular suelen sostenerla como si fuera absoluta, lo cual plantea la cuestión de si hay en efecto una justicia superior a las que postulan las diferentes concepciones. El pensamiento actual es refractario a esta idea, pues la considera metafísica y, en últimas, religiosa. Pero, así se resista a admitirlo, es bastante difícil, cuando no imposible, prescindir de conceptos trascendentes al momento de reflexionar a fondo sobre las grandes cuestiones que agitan al espíritu humano.

Lo justo se predica de cierto modo de relación entre varias partes. Esas partes son, por supuesto, seres humanos, pero no exclusivamente ellos, pues, ante todo, se trata de seres que coexisten unos con otros en el seno de comunidades de varia índole. Entonces, se plantea la cuestión de las relaciones de justicia con ellas. Hay debate, además, sobre si las relaciones de justicia se dan entre todos los seres humanos, independientemente de sus peculiaridades, así como con entidades espirituales, con los animales, con la biosfera y con el planeta que habitamos. Pero todo esto es harina de otro costal.

Se ve bien, en todo caso, que las ideas de justicia son tributarias de otras que versan sobre el individuo humano, la sociedad y, en general, la realidad misma.

La relación de justicia se traduce en establecer quiénes pueden hacerles exigencias válidas a otros. En consecuencia, define quiénes son sujetos de derechos y de deberes cuya eficacia debe garantizar la autoridad, y cuáles son los contenidos de esos derechos y deberes.

El análisis que hace Aristóteles del asunto conduce a diferenciar, por una parte, las relaciones de justicia entre los miembros de la comunidad, pero también las que median entre esta y sus integrantes. Todas esas relaciones son, por así decirlo, de doble vía: qué debo y qué se me debe. Es un tema sobre el que ha recalcado lúcidamente Michel Villey: todo derecho no solo supone deberes correlativos de parte de otros, sino de sus propios titulares, comenzando con el de no abusar del mismo.

La idea del Estado Providencia o Estado de Bienestar, que se inscribe dentro de la más amplia de Estado Social de Derecho, se propone asegurar la calidad de vida de cada uno de los integrantes de la comunidad “desde la cuna hasta la tumba”. De ahí a la idea de que el Estado es un gran garante de la felicidad de cada individuo, solo media un paso que ya se ha dado profusamente por el sistema judicial.

Pero  este tiende a menospreciar lo que era un gran tema de reflexión para los antiguos, a saber:¿a qué está obligado cada uno de nosotros respecto de la comunidad? Si todo lo exigimos de esta, ¿qué le debemos a cambio? Y, en fin, ¿cuáles son los límites de nuestras exigencias frente a las comunidades?

El individualismo libertario que se está imponiendo a pasos agigantados se inclina a reducir al mínimo la idea de que las comunidades son también sujetos de derechos, y trata de considerar que son algo así como convidadas de piedra en la vida de relación. Al fin y al cabo, se nutre de la idea de que las comunidades surgen accidentalmente de las relaciones entre los individuos y para beneficio de estos, ignorando que la realidad muestra todo lo contrario, a saber: que todo individuo nace, vive y muere en el seno de comunidades de varia índole, y que sus derechos dependen de la prosperidad de aquellas.

La venerable idea de Bien Común parece estar relegada al baúl de los recuerdos muertos, como en el emotivo “Fueye” de Manzi y Charlo, que cantaba el inolvidable Fiore con el gran Pichuco. Ya no se tiene conciencia, en efecto, de que es un bien que condiciona los bienes individuales y los hace posibles, pero no es resultante de ellos.

La formulación de lo justo y su realización práctica no son tareas simples como suelen creerlo hoy en día los diferentes operadores jurídicos, sobre todo los tribunales constitucionales. Por el contrario, entrañan severas dificultades tanto teóricas como prácticas.

Las primeras tienen que ver con la ponderación de los derechos y los deberes que se reclaman por parte de determinados sujetos, con los de otros y los de las comunidades. El juez tiene que examinar todos esos aspectos con miras a definir en cada caso concreto los contenidos de los derechos y los deberes que están en juego.

Las segundas tocan con los resultados que de hecho podrían derivarse de cada decisión y la resistencia que podría oponerle la realidad.

Todo esto indica que la decisión judicial se mueve en escenarios de complejidad y aleatoriedad que invitan a la prudencia, la gran virtud que debe presidir la acción humana y que la sabiduría considera que es complemento indispensable de la justicia. De ahí la conjunción de ambas ideas en el concepto de jurisprudencia.

Pues bien, muchísimos fallos de la Corte Constitucional dicen inspirarse en la justicia que se guía por el gran principio de la dignidad humana (a cada individuo hay que reconocerle como derecho todo aquello que proteja, realce o haga efectiva su dignidad), sin parar mientes en los derechos de otros individuos, que también son titulares de sus respectivas dignidades, ni en los de las comunidades, cuya existencia es la base de la garantía de todos los derechos. De ese modo, son fallos que ignoran la prudencia y prefieren que se destruya todo un mundo con tal de salvar las apariencias de los principios.

Se echa de menos en ellos el rigor que debe observar el jurista en el razonamiento y el lenguaje. A la severidad y la precisión que son propias del discurso jurídico, las sustituye la garrulería declamatoria de los demagogos.

El gobierno de los jueces deriva de ese modo en el populismo, que es una peligrosa desviación del régimen democrático que ofrece el oro y el moro sin considerar sus costos y sus repercusiones en la economía colectiva.

Hay áreas especialmente sensibles para la demagogia populista de los jueces. La responsabilidad patrimonial del Estado, las relaciones de familia, las deudas hipotecarias, los servicios públicos domiciliarios, las relaciones laborales, las prestaciones de la seguridad social, la salud, la vivienda, el régimen agrario, el estatuto de las minorías, la educación, entre otros, son temas en que los jueces de todos los niveles peroran haciéndose lenguas sobre las maravillas del Estado Social de Derecho, sin detenerse a considerar de qué modo lo están destruyendo con sus excesos.

He sostenido que las ideas actuales sobre responsabilidad del Estado son sencillamente irresponsables. Lo son también muchas providencias que ordenan gastos no presupuestados que desquician las finanzas de las entidades públicas.

Me contaba mi amigo Javier Tamayo Jaramillo hace algún tiempo que el finado Carlos Gaviria Díaz dictó una conferencia en que se ufanaba de avances  en materia del derecho a la salud como el fallo de tutela en que se ordenó a una institución hospitalaria practicarle a un paciente todas las diálisis que requiriera. Un médico le dijo:”Doctor, usted puede saber mucho de leyes, pero lo ignora todo acerca de la medicina y no sabe lo que cuesta una diálisis; ¿no entiende que con esa tesis arruina el hospital?”. La respuesta del flamante magistrado es de antología:"La Economía tiene qué someterse al Derecho  y no a la inversa”. En realidad, no solo era ignorante en materias médicas; también lo tenía sin cuidado el prosaico mundo de las realidades económicas.

¿Qué decir, por ejemplo, de fallos tan extravagantes como el del Viagra? (Vid. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-926-99.htm). No entraré en detalles sobre asunto que se presta para comentarios sicalípticos. Ahí la Corte, para garantizar lo que consideró como un derecho fundamental a la satisfacción de los apetitos sexuales de un paciente diabético, resolvió por sí y ante sí ordenar la modificación del listado oficial de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Pero, con la misma lógica, podría alterar para muchos otros casos, ad libitum y sin consideración alguna para con la técnica, dicho listado.

Recomiendo a mis lectores  la audición del reportaje con que el Dr. Tamayo hizo noticia hace poco en “La Hora de la Verdad” acerca de esta temática, que es tan delicada como preocupante.(Vid. http://www.lahoradelaverdad.com.co/hace-noticia/javier-tamayo-jaramillo-ex-magistrado-de-la-corte-suprema-de-justicia-hablando-del-derecho-de-los-jueces.html).

Ahí muestra que, pretendiendo hacer justicia en casos concretos, la Corte Constitucional suscita nuevas injusticias e instaura desigualdades irritantes.

Es lo que ha sucedido, por ejemplo, con el trámite de las jubilaciones. Los que siguen el conducto regular se ven discriminados porque se hace necesario atender con prioridad a quienes reclaman por la vía de la tutela. Estos, en consecuencia, tienen mejor derecho que aquellos.

El Juez Hércules propuesto por Dworkin desborda sus atribuciones para convertirse en legislador y administrador público, con poderes para determinar las orientaciones del Congreso y las autoridades ejecutivas, pudiendo llegar incluso a reformar la Constitución misma si cree que esta no lo satisface. Como el insolente Bolívar en 1812, cuando el terremoto que destruyó a Caracas, la Corte parece exclamar: «Si la naturaleza se opone a nuestros designios, lucharemos contra ella y haremos que nos obedezca».(Vid.http://eltiempo.com.ve/opinion/otras-voces/bolivar-y-el-terremoto-de-1812/47746).

Insisto en que de esa manera se destruyen el Estado de Derecho y la Democracia, amén de la riqueza colectiva. Los excesos del Estado Social, aupados por jueces improvidentes, terminan torciéndole el pescuezo  la gallina de los huevos de oro.