Para futura memoria

Cuando decidí retirarme de la Corte Suprema de Justicia, propuse como candidatos para reemplazarme a Jaime Sanín Greiffenstein y Carlos Gaviria Díaz.

El primero había escrito un libro de hondo calado, “La Defensa Judicial de la Constitución”, y gozaba de gran prestigio tanto profesional como académico. Fue mi profesor de Derecho Internacional Público y, pese a la molestia que en su momento sentí porque se opuso a que mi tesis de grado fuese distinguida con el lauro, en lo que en realidad tenía toda la razón, me parecía que era merecedor como pocos de llegar a la Sala Constitucional de la Corte.

El segundo, que acaba de fallecer, también fue profesor mío en el curso de Derecho Penal Especial, con que inauguró su carrera de catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia. Habíamos sido buenos amigos, pero nos distanció la injusta huelga que para imponer su reelección como Decano de aquella promovieron en 1970 sus alumnos con el apoyo de no pocos profesores y tal vez con la anuencia del propio Gaviria. Ese movimiento ocasionó graves traumatismos, a punto tal que bien podría decirse que partió en dos la historia de nuestro claustro universitario. Años después nos reconciliamos, pero ya la amistad no era la misma y se rompió definitivamente más tarde a raíz del tristemente célebre caso de Empresas Varias de Medellín, que merece capítulo aparte.

Candidaticé a Gaviria por su sólida formación jurídica y su activismo en pro de los derechos humanos. Mi experiencia en la Corte me indicaba que la concepción dominante sobre el tema ahí era bastante formalista y que se requería alguien que, como lo insinúa el título de un conocido libro de Dworkin, tomase los derechos en serio. Yo había librado algunas batallas en ese sentido, como la que di para cambiar la jurisprudencia sobre la aplicación de la Justicia Penal Militar a los civiles, que me hizo ganar la antipatía del estamento armado y la simpatía de la izquierda. Es una historia que en otra oportunidad contaré.

La Corte se inclinó por Jaime Sanín Greiffenstein, quien hizo una muy valiosa labor que por desventura se vio truncada por el deterioro de su salud.

Años más tarde, uno de mis colegas de la Corte Suprema de Justicia me llamó para que lo autorizara a proponer mi nombre para integrar la terna de candidatos para la Corte Constitucional. Le agradecí el ofrecimiento, pero hube de declinar su invitación porque, de una parte, era y sigo siendo crítico empecinado de la Constitución de 1991, a la que suelo denominar el “Código Funesto”, y además ya había tenido una amarga experiencia en la magistratura y no deseaba repetirla. Le sugerí que pensara en Carlos Gaviria. Le gustó la idea y me pidió que hablara con él para saber si le interesaba. Así lo hice y, autorizado por Gaviria, informé que, en efecto, aceptaba la postulación. Pero esta no encontró acogida en la Corte Suprema de Justicia porque algunos magistrados tenían mala opinión acerca de él, debido a los incidentes del movimiento estudiantil de 1970 y las actuaciones posteriores de Gaviria como dirigente de la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia en la época más conflictiva que ha padecido nuestra Alma Mater.

Según supe después, mi colega, ante el rechazo de la Corte Suprema de Justicia, habló con el entonces Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo para que la corporación de que hacía parte postulara a Gaviria. Así ocurrió y su nombre quedó a consideración del Senado, en donde su discípulo Álvaro Uribe Vélez desplegó una intensa actividad con el fin de lograr que se lo eligiera para la Corte Constitucional.

La última conversación que sostuve con él, a través del teléfono, ocurrió a propósito de su ponencia sobre la famosa tutela de Vivian Morales, que dio lugar a que la Corte Constitucional frenara el proceso iniciado por la Sala Penal de  la Corte Suprema de Justicia contra los representantes a la Cámara que votaron en favor de la preclusión de las diligencias que se adelantaron contra Ernesto Samper Pizano por  haber recibido dinero del Cartel de Cali para su campaña presidencial.

Hay unos antecedentes que resumiré en seguida.

Cuando la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes decidió con ponencia del estrafalario Heyne Mogollón que no había mérito para actuar contra Samper, la denuncié por prevaricato ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto, a mi juicio y según lo expuse en el memorial, sí había pruebas elocuentes  y abundantes para procesarlo. La Sala Penal dejó en salmuera mi denuncia, pero cuando la Cámara de Representantes aprobó la preclusión, varios ciudadanos denunciaron por la supuesta comisión de diversos delitos a los 111 representantes que la votaron afirmativamente. Posteriormente, otros ciudadanos también denunciaron a los 43 congresistas que se apartaron de la decisión adoptada por la Cámara, por la supuesta responsabilidad en delitos iguales o semejantes a los que se imputaban a la mayoría.

La Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia asumió el conocimiento de todas las denuncias y, por tratarse de hechos similares, decidió acumular los procesos y designar como ponente al Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, quien dispuso la “investigación previa” del proceso, para lo cual ordenó la práctica de varias pruebas y la realización de numerosas diligencias.

Vivian Morales, que había participado activamente en defensa de Samper ante la Cámara de Representantes, interpuso acción de tutela para frenar la acción de la Sala Penal de la Corte. La perdió en las primeras instancias, pero el caso fue seleccionado para su estudio y decisión por la Corte Constitucional, que otorgó la tutela´por medio de la Sentencia SU047/99 del 29 de enero de 1999, en la que actuaron como ponentes los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. El fallo puede consultarse en el siguiente enlace http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm

Al tenor de las publicaciones de prensa, escribí un artículo para “El Colombiano” en el que señalé que era inconcebible que  la Corte Constitucional considerase que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia había incurrido en vía de hecho dizque “prospectiva” por acogerse a doctrina que aquella había establecido en vísperas de la actuación de la Cámara de Representantes, en el sentido de que cuando los congresistas actúan en ejercicio de atribuciones jurisdiccionales están sometidos a las mismas responsabilidades de los jueces y, por consiguiente, no pueden invocar el privilegio de la inviolabilidad parlamentaria. La premisa de la Corte Constitucional en ese momento era nítida: un juez irresponsable hace nugatoria la garantía del debido proceso.

El entonces magistrado Gaviria me llamó para decirme que mi artículo era injusto, pues las cosas habían sucedido de otra manera. Le respondí que si me convencía de ello haría la rectificación correspondiente. En seguida me dio esta explicación, que obviamente no daba lugar a rectificación alguna de mi parte: la ponencia inicial de otro magistrado era de rechazo de la tutela, pero en vísperas de la decisión de la Corte “El Tiempo” publicó un artículo de Alfonso López Michelsen en el que defendía las pretensiones de Vivian Morales; entonces, el magistrado cambió su ponencia, pero solo en la parte resolutiva, dejando intacta la parte motiva. Cuando la presentó en tales términos, la Corte dispuso que había que elaborar otra ponencia que fuese acorde con la conclusión a que se había llegado. A  los magistrados Gaviria y Martínez les cupo en suerte tratar de enderezar la ratio decidendi del fallo con el propósito de ajustarla a lo resuelto por la Corte.

Esto es, desde luego, estrambótico. Lo es que por un artículo de prensa de un expresidente se resuelva cambiar el sentido de una ponencia en asunto tan delicado; y lo es, igualmente, que la Corte primero decida y después motive.

Acá no estamos ante una “herejía constitucional”, sino un verdadero estropicio que produjo enorme impacto no solo jurídico, sino político, dado que cerró las puertas para dilucidar las responsabilidades de los congresistas en torno del peor de los escándalos políticos de nuestra historia.

Hay en su haber otros fallos del mismo jaez que no atestiguan sus calidades éticas y jurídicas. Pero no es del caso mencionarlos ahora, pues como acabo de decirlo para “El Colombiano”, me parece que hay que dejar que el paso del tiempo vaya decantando lo que hubo de positivo y de negativo en su legado como jurista.

Lo que destaca el coro de plañideras que se ha conjugado a raíz de su deceso son las que él mismo calificaba como sus herejías constitucionales, de las que dio cuenta un libro que publicó bajo el título de “Sentencias”.

Ahí dejó testimonio de un pensamiento jurídico ciertamente heterodoxo y libertario, salido de los moldes habituales y muy desconsiderado respecto de todo lo que significase autoridad, orden social y tradición, pero en exceso entusiasta en torno de ciertas concepciones acerca del valor del individuo, de la libertad y la igualdad que se admiran como progresistas, aunque desde otras perspectivas bien podrían considerarse como regresiones históricas.

En su juventud se declaró fervoroso adherente de las tesis de Kelsen que postulaban una rigurosa separación de lo jurídico y lo ideológico a partir de la distinción entre la validez formal y la material del ordenamiento. Más tarde, a raíz de su breve paso por Harvard, evolucionó hacia posturas que, a partir de la consideración de que el derecho no se limita a ser un sistema de normas coercitivas, sino que además involucra ideologías que lo fundamentan y lo nutren, alentaban su utilización como un instrumento de transformación social.

Reiteradamente afirmaba que la suya era una ideología liberal y que su concepción de esta era la misma en que se inspira nuestro ordenamiento constitucional. Pero advertía que el suyo no se identificaba con el pensamiento del Partido Liberal, al que despreciaba, sino con un liberalismo filosófico nutrido con las tesis de Locke, Rousseau y Kant. Rechazaba que se lo considerase como marxista, pero se declaraba socialista. Basaba su desdén por el liberalismo económico en consideraciones igualitarias. En realidad, era un anarquista.

A muchos se les chorrea la baba hablando del “país que todos soñamos”. Gaviria supo tocar las fibras emocionales de vastos y variopintos sectores de nuestra sociedad que sueñan con otra Colombia que sea mejor que la que hoy padecemos .

Desafortunadamente, no resulta fácil poner de acuerdo  los sueños de algún banquero, algún académico, algún comunicador social, alguna ama de casa o un hombre cualquiera de la calle,  con los de los narcoterroristas de las Farc, como tampoco median sanas dosis de realismo para discernir lo deseable y lo posible a la hora de promover la transformación de la sociedad. Pero lo que importa para los promotores de la nueva Colombia es soñar, dejando que la imaginación emprenda el vuelo en pos de las utopías. Y si penetramos en en ese imaginario de los anhelos de nuestros compatriotas, nos encontraremos precisamente con el ideal de la anarquía.

Suele considerarse que la filosofía da lugar a conjuntos de ideas rigurosamente concatenadas y bien fundadas a la luz de la razón, mientras que la ideología, en cambio, agrupa proposiciones que no siempre son concordantes ni se basan en sólidas evidencias, pero ejercen un fuerte poder de seducción que sojuzga la racionalidad. Como el malicioso tercer tentador del “Asesinato en la Catedral”, podríamos decir que nos tienta con nuestros propios deseos.

Pues bien, el finado Gaviria ganó nombradía y ejerció liderazgo a partir de una visión fuertemente ideologizada del ordenamiento constitucional, que lo llevaba a identificar, interpretar y aplicar su normatividad al tenor de un pensamiento que ya no era propiamente liberal, sino libertario.

Hay que señalar que no existe en rigor una filosofía liberal, dado que el liberalismo exhibe muchos matices y se presta a distintas definiciones. Así, el calificativo de liberal tiene en Estados Unidos un significado muy diferente al que se le asigna en Europa. El liberal norteamericano busca la izquierda del espectro político, mientras que el europeo tiende hacia la derecha. El primero es un radical; el segundo, un moderado.

La ideología libertaria que prevalece hoy en muchos círculos ilustrados y trata de imponerse por distintos caminos para ganar la adhesión de las masas, lleva al extremo las ideas individualistas sobre la libertad y la igualdad. Su concepción de los derechos los desliga de la idea de responsabilidad. El individuo es, por consiguiente, más titular de derechos que de deberes. Los primeros son tan versátiles como sus deseos, que son los que a la postre mandan la parada. Los segundos parecen resumirse en uno solo: prohibido prohibir. En efecto, se cree que el supremo imperativo ético versa sobre la tolerancia: estamos obligados a aceptar todo lo que a cualquiera otro se le ocurra, siempre y cuando no nos imponga su propio modo de obrar. Hay en ello dos límites difusos: que el obrar ajeno no nos constriña; que tampoco nos perjudique. Si nada de eso sucede, se nos prohíbe censurarlo.

La gente reflexiona poco sobre la difícil dialéctica de la libertad y la igualdad, que suele dar lugar a tensiones insolubles desde el punto de vista racional. Tampoco hay mucha reflexión sobre el sentido de la libertad y las distintas acepciones a que dicho término da lugar. Ni se da buena cuenta de cómo, al llevar la tolerancia al extremo, se imponen nuevas modalidades de intolerancia, ni de la imposibilidad de darle sustento ético al relativismo, ya que este destruye el sentido del deber y, en últimas, el del valor: si todo vale lo mismo, nada vale. En consecuencia, no hay verdades morales y cada uno es dueño de su propia verdad, tan respetable como la de cualquiera otro.

Es difícil precisar a la luz de su pensamiento, sus palabras y sus acciones que es lo que entendía Gaviria por ética, pues en realidad era un individuo muy contradictorio.

Tampoco resulta fácil identificar su visión del ser humano. Por supuesto que era individualista radical, pero este individualismo no se compagina con el credo socialista. No era el suyo, en todo caso, un humanismo personalista, por cuanto este apunta hacia una trascendencia espiritual incompatible con su tenaz ateísmo y su grosero naturalismo.¿Qué podía significar para él un hombre realizado, si pensaba que la drogadicción es una faceta más del libre desarrollo de la personalidad, tal como se lee en la Sentencia C-221/94?(Vid. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1994/C-221-94.htm)

Volviendo al tema de su visión fuertemente ideologizada del ordenamiento constitucional, conviene señalar que, de acuerdo con el dogma neoconstitucionalista que él profesaba, ya no hay que pensar en un fundamento trascendente de la juridicidad, como el que ofrecían las distintas escuelas iusnaturalistas, dado que todo está dicho en la Constitución y basta tan solo con saberla leer para descubrir, desde el tenor literal de su articulado, todo un universo de utopías. “El país que todos soñamos” está en ella y basta con aventurarse a edificarlo. La Constitución es, como en el conocido verso de Valencia,"una copa para todos llena", y el juez, máxime si es la Corte Constitucional, es poseedor de la clave secreta, el “Ábrete sésamo”, que permite abrevar en ella y apropiarse sus tesoros.

Un conocido dogma del realismo jurídico norteamericano postula que la Constitución es lo que digan los jueces. En tal virtud, estos se sienten autorizados para sustituir los contenidos de sus textos por lo que les indiquen sus ideologías. Estas prevalecen, entonces, sobre el articulado constitucional, y si el mismo no se ajusta a sus preceptos, simple y llanamente se le tuerce el pescuezo para imponer los dictados ideológicos. Así se ha visto acá y acullá, por ejemplo, con los textos que definen el matrimonio como unión de hombre y mujer, que se dejan de lado para imponer definiciones ideológicas que extienden tan venerable institución a las uniones homosexuales.

Pero si los jueces deciden soberanamente sobre lo que les parezca que es el contenido de la Constitución, el Estado de Derecho y la democracia terminan sufriendo gravísimas distorsiones.

Los magistrados de la Corte Constitucional afirman que sus fallos son en derecho , pero le asignan al mismo los contenidos que ellos a su arbitrio disponen. ¿Qué los limita entonces? La situación termina siendo la misma de las monarquías absolutas, en las que el rey aspira a estar por encima de toda normatividad, dado que es él quien la produce.

El dogma democrático declara que el derecho emana de la soberanía popular, pero la Corte Constitucional, con sus extralimitaciones, usurpa esa voluntad. Emite juicios que el pueblo probablemente no apoyaría, pero aquella responde que fluyen de lo que establece la Constitución  que el propio pueblo ha ordenado por medio de sus representantes. De ese modo, si se dice que asuntos tan graves como el aborto, la redefinición del matrimonio, la educación sexual, la despenalización del consumo de drogas y otros que representan verdaderas revoluciones culturales, deberían someterse al escrutinio popular, se responde que ello no es necesario, porque esos cambios están en la Constitución misma que el pueblo debe obedecer.

Dijo Montesquieu en un texto célebre que todo el que ejerce poder tiende a abusar de él, por lo que se hace necesario que el propio poder contenga al poder mediante sistemas institucionales de frenos y contrapesas. Pues bien, la Corte Constitucional hace uso de poderes que solo conocen un límite, el que procede del autocontrol sobre sus propias decisiones, pues los límites institucionales son inoperantes en la práctica. De ese modo, ha extendido sus atribuciones hasta el punto de arrogarse de hecho el poder constituyente mismo y convertirse en en una vigorosa fuerza política.

Conviene tener presente que, tanto en la teoría como en la práctica, las relaciones entre política y derecho son bastante complejas.

Como lo señalé atrás, Kelsen trató de deslindar sus respectivos campos a través de la distinción entre validez formal y validez material de los ordenamientos. Lo jurídico sería asunto de la normatividad positiva; lo político estaría más allá, en los momentos de su concepción y su formulación. Pero, una vez puesta en vigencia, la idea de justicia plasmada en el texto se hace imperativa, es una justicia legal que prevalece sobre toda otra consideración de orden religioso, moral, filosófico, sociológico, económico e inclusive científico.

Mientras que una tradición vieja de siglos ha considerado que hay una justicia supralegal que fundamenta, controla y corrige los contenidos de la legal, el positivismo, sobre todo en su versión kelseniana, sigue al pie de la letra la antigua máxima que reza “Dura lex sed lex” y, por consiguiente, postula que la ley debe aplicarse tal cual está formulada de modo inexorable. Justo es lo que la ley decida y solo ello.

El Neoconstitucionalismo parte de la base de que todo texto legal se presta a diferentes interpretaciones y, además, la normatividad no solo se formula en reglas duras, sino también en principios y valores más o menos dúctiles reconocidos por ella misma.

Según esto, lo supralegal de las doctrinas iusnaturalistas de otros tiempos está incorporado a las constituciones contemporáneas, que hablan específicamente de la dignidad de la persona humana, de los derechos inherentes a ella, de la libertad, la igualdad, la tolerancia, el bienestar, etc.

Por eso digo que, según esta corriente dominante en el pensamiento jurídico actual, en la Constitución está todo y lo que no se encuentre de modo explícito en sus textos, podrá descubrirse en lo que está implícitamente en ellos.

Esa investigación se lleva a  cabo explorando las ideologías. Pero los jueces constitucionales tienden a imponer sus propias convicciones ideológicas por encima de las que la Constitución consagra o las que prevalecen en el medio social, tal como se advierte en la adopción de la “Ideología de Género” a través de fallos tan exóticos como el que dispuso que donde el Código Civil dice “hombre” o “los”  hay que entender que también dice “mujer” o “las”, puesto que el lenguaje corriente es “machista” e “invisibiliza” a la mujer y por consiguiente hay que corregirlo a fin de reconocerle a ella su valor. (Vid.http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2006/C80406.htm;http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2784/3259).

La lucha política, como bien se sabe, exhibe dentro de sus facetas la controversia ideológica. Al tomar partido en este campo, la politización de la justicia da lugar a su ideologización.

La nuestra se ha convertido en una justicia ideologizada, y en ello el extinto Gaviria jugó un rol protagónico decisivo. Sus “herejías constitucionales” no son otra cosa que concepciones ideológicas introducidas como de contrabando en la Constitución. Sus corifeos aplauden que hubiera puesto en boca del constituyente lo que este no dijo y quizás no podría haber dicho.

De ese modo, muchos revolucionarios piensan que sería más fácil alcanzar sus objetivos “progresistas” a través de la acción judicial que por medio del juego político en los escenarios electorales o legislativos. Si una tendencia política se toma la Fiscalía y de contera la Corte Constitucional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría y otras altas instancias similares,¿para qué esforzarse en conseguir votos en los debates electorales y obtener puestos en los cuerpos colegiados de elección popular?

Obsérvese, en efecto, que la revolución cultural en marcha ha logrado muchísimo más a través de los fallos de la Corte Constitucional que de las leyes del Congreso. Para muestra, lo concerniente al aborto, las uniones homosexuales, la eutanasia, la despenalización del consumo de estupefacientes y otros temas difíciles.

La politización de la justicia no se da solo en el aspecto ideológico. En declaraciones que di para “El Colombiano” sobre el legado jurídico de Carlos Gaviria observé que el activismo político de que fue adalid “se traduce en una función política, en el sentido fuerte del término”.(Vid.http://periodicodebate.com/index.php/opinion/columnistas-nacionales/item/8162-el-legado-de-carlos-gaviria?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+Portada-PeridicoDebate-PeridicoDebate+%28Portada+-+Peri%C3%B3dico+Debate%29).

¿Cuál es ese “sentido fuerte”?

Con ello quiero decir que la justicia politizada no se limita a actuar en lo que podríamos decir que es la “alta política”, esto es, la de las grandes decisiones colectivas y la orientación básica de la vida estatal, sino también en los juegos cotidianos del poder, en las decisiones concretas, en el favorecimiento o la exclusión de personas o de iniciativas, etc.

A tal punto hemos llegado, que la Corte Constitucional se ha convertido de hecho en una tercera cámara constituyente y legislativa. Quienes quedan descontentos con lo que el Congreso decida a través de la forma prevista en la Constitución, aspiran a que la Corte Constitucional lo revoque o modifique declarando su inexequibilidad total o parcial, o modulando su interpretación y aplicación. La avilantez de la Corte ha llegado al extremo de darle órdenes al Congreso, tal como ocurrió con el tema de la eutanasia o el de las uniones homosexuales. Y no cabe duda de que fue un fallo político el que impidió la segunda reelección del presidente Uribe Vélez.

De la justicia ideologizada y politizada en el sentido fuerte del término a la justicia corrompida, solo media un paso que ya se ha dado y no a raíz de las denuncias contra el magistrado Pretelt, sino desde mucho tiempo atrás. Lo de interactuar con “lobbystas” es algo que hacía ya profusamente el entonces magistrado Gaviria, que en esto no dio ejemplos edificantes.

Sugiero la lectura de un excelente escrito que publicó hace poco en “El Colombiano” mi muy apreciado discípulo y amigo, el exmagistrado Javier Tamayo Jaramillo, con el título de “El derecho como método de corrupción”, en el que demuestra que el tan cacareado activismo judicial deriva a la postre en el deterioro ético de la administración de justicia.

Dice, entre otras cosas, lo siguiente:

“Y la delincuencia encontró el camino abierto para que la justicia corrupta, venal o politizada, utilizara la tutela no sometida a la Ley con el fin de favorecer sus intereses, pues la Ley escrita puede ser desconocida.”  (Vid.http://www.elcolombiano.com/opinion/columnistas/el-derecho-como-metodo-de-corrupcion-DH1559454).

Desdeñar la ley escrita para sustituirla por el arbitrio judicial conduce inexorablemente la corrupción del sistema.

Por eso digo que el juicio sobre el legado de Carlos Gaviria como jurista debe decantarse con el transcurso del tiempo, que dirá en su momento cuán positivo o negativo es.

En lo concerniente al juicio sobre su persona y sus procederes, ya lo ha proferido Dios, cuya infinita misericordia hace que el sol brille todos los días tanto sobre buenos y malos, y envía la lluvia para justos y pecadores (Mt.5:45).

Es probable que ese sagrado veredicto no sea tan entusiasta como el de los responsables de “El Colombiano” y otros medios, que prácticamente parecen querer elevarlo a los altares como una especie de santo laico, pero es de esperar que tampoco sea lo condenatorio que desean sus detractores. Al fin y al cabo, era alguien humano, quizás demasiado humano, en sus sobresalientes cualidades y defectos.

Fue, en medio de todo, un hombre de familia, y para esta hay que pedir que Dios la consuele por su ausencia definitiva en este plano existencial. Con él se reencontrarán en el más allá.