Sola, fané y descangayada

Es difícil encontrar un retrato tan preciso como crudo del estado actual de la Constitución de Colombia que el que hace Enrique Santos Discépolo de una pobre paica al comienzo de su célebre tango “Esta noche me emborracho”.

La Constitución, en efecto, está sola y no hay quien la defienda.

Santos pretende barrer el piso con ella, dándole un golpe letal, con el proyecto que se anuncia de crear mediante Acto Legislativo una Comisión Especial de 30 congresistas, a razón de 15 por cada cámara, a la que se sumaría un número no determinado aún de representantes de las Farc, con el cometido de aprobar los acuerdos con esta organización narcoterrorista, ordenar la creación de una jurisdicción especial para juzgar sus crímenes y otorgarle al Presidente facultades extraordinarias no solo en materia legal, sino también constitucional, que desarrollen dichos acuerdos.

Este proyecto, que José Alvear Sanín ha señalado en un artículo reciente como obra de “Raposas Jurídicas” al estilo de las que denostó Laureano Gómez en su célebre discurso contra Ospina, se lleva de calle principios fundamentales que, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia cuando actuaba como garante de la integridad de la Constitución, han considerado que solo el pueblo, en ejercicio de su poder constituyente primario, podría alterar.

Nuestro Constitucionalismo se ha estructurado con base en unos dogmas con los que bien podría estar uno en desacuerdo, pero han mantenido su vigencia a lo largo de años, de suerte que su desconocimiento podría significar una verdadera revolución institucional.

Mediante sentencia de mayo 5 de 1978  la Corte Suprema de Justicia, según cita que hago de la tesis de grado del abogado Willington Pérez Úsuga, declaró inexequible el Acto Legislativo No. 2 de 1977 por un vicio de fondo atinente a la indelegabilidad de la competencia de la modificación constitucional.

Escribe Pérez Úsuga que “Según la entidad jurisdiccional, el órgano constituido de reforma no puede delegar su poder en otro órgano, en este caso la Asamblea Constitucional, ya que no se puede modificar el mismo artículo sobre la reforma en lo que se refiere a sus potestades.”

Dijo en esa oportunidad el fallo de la Corte:

"Reformar la Constitución directamente no es lo mismo que instituir un órgano Constituyente. Sólo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de reforma" (Vid. http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final56.pdf).

Esta tesis es consecuencia de la distinción clásica entre el Poder Constituyente Primario y el Poder Constituyente Secundario o Derivado.

A partir de esta distinción, se ha sostenido que el primero es atributo soberano del pueblo, que a través de diversas manifestaciones dispone sobre los principios y las reglas fundamentales del ordenamiento político, social, cultural y económico del Estado. El segundo, en cambio, es un poder limitado, constituido a partir de reglas de competencia, de procedimiento y de forma que señalan los ámbitos de su acción, sin que le sea dable desbordarlas. Y, al tenor de nuestra dogmática constitucional, es un poder indelegable.

Por más que se esmeren las raposas santistas en buscarle la comba al palo, como coloquialmente se dice entre nosotros, acá se encuentran con un núcleo duro de roer, pues lo que están proponiendo es, ni más ni menos, que el Congreso delegue el poder de reforma constitucional fuertemente limitado que le atribuyó la Constitución vigente en una supuesta “Comisión Constituyente y Legislativa” que al parecer podría subdelegar funciones del mismo jaez en en el Presidente de la República.

En Sentencia C-141/10, que declaró la inexequibilidad de la ley de convocatoria de un referendo que habría permitido la reelección del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez, (Vid. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm), la Corte Constitucional reiteró la doctrina que había adoptado en 1978 la Corte Suprema de Justicia acerca del Poder Constituyente Primario y el Secundario, en los siguientes términos:

El poder constituyente originario tiene por objetivo el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por lo que dichos actos escapan al control jurisdiccional. A diferencia del poder constituyente originario, el poder constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitución, por lo que es derivado y limitado, así como sujeto a controles.

Más adelante, sostuvo que el referendo no es un acto fundacional, sino que a través del mismo la ciudadanía obra en ejercicio de un Poder Constituyente Derivado, sujeto por consiguiente a reglas de fondo que limitan su poder de decisión:

El referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario. Es así como en la sentencia C-180 de 2007 se señala que cuando la ciudadanía participa en la convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido y, por ende, con poder limitado, porque una es la situación cuando el pueblo, en un acto de afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la Constitución o darse una nueva y otra distinta aquella en la cual a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional constituyente o para que exprese su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la Constitución,  pues en el primer caso el pueblo actúa como constituyente primario, en tanto que en el segundo obra en el ámbito de los poderes constituidos.

A partir de estas premisas, la Corte Constitucional ha considerado que la reforma de la Constitución debe enmarcarse dentro los “principios basilares” de esta y, por consiguiente, no puede sustituir sus ejes estructurales, lo cual solo sería de competencia de una Asamblea Constituyente expresamente convocada  con ese propósito:

Los límites al poder de reforma no sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales establecidas por la Constitución y las normas legales, sino también los que se derivan del alcance de su competencia, cual es reformar la Constitución. Ahora bien, en la sentencia C-551 de 2003 se examinaba una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa gubernamental, en tanto que en la actualidad se trata de ejercer el control de constitucionalidad sobre una ley de convocatoria a un referendo con origen en una iniciativa ciudadana, por lo que la no aplicación de la tesis de la sustitución de la Constitución y de los vicios de competencia por la participación popular en la iniciativa legislativa, no resulta aplicable por cuanto pese a que se trata de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, sujeto a requerimientos procedimentales y a límites competenciales. El único de los mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente, siempre que sea convocada para proferir una nueva Carta, siendo la vía del referendo constitucional no idónea para transformar los principios estructurales plasmados originalmente en el texto constitucional.

Tenemos, pues, que la propuesta del “Sanedrín de las Raposas” se encamina a que el Congreso delegue en un cuerpo extraño, así surja de su propio seno, una competencia que según nítida doctrina constitucional es indelegable, fuera de que muy probablemente esa delegación involucraría el poder de sustituir en todo o en parte los ejes estructurales de la Constitución vigente.

Pero esta, además de sola, se encuentra “bien fané”, como el “burrero” al que Palermo dejó “seco y enfermo”.

“Fané” es un galicismo que significa marchito o marchita, vale decir, “Ajado, falto de vigor y lozanía”, tal como lo define el DRAE.

En fin, la Constitución está “descangayada”, que no es voz lunfarda, sino bien castiza, que equivale a descoyuntada, descompuesta o desmadejada, según el mismo DRAE.

Santos, para protocolizar la rendición ante las Farc, pretende que la Constitución termine pareciendo “un gallo desplumao, mostrando al compadrear el cuello picoteao”. Aspira a que un Congreso, una Corte Constitucional y unos medios de comunicación, todos ellos enlodados por cuatro reales sucios, lo acompañen para tratar de legitimar una criatura concebida a partir de un “dañado y punible ayuntamiento” , un auténtico “Bebé de Rosemary” llamado no a partir en dos la historia de Colombia, sino a despedazarla.

En su momento afirmé que la Constitución de 1991 fue resultado de tres golpes. Ahora, Santos pretende despachurrarla de un mazazo.

¡COLOMBIA, DESPIERTA ANTES DE QUE SEA DEMASIADO TARDE!